La préparation privée d’une faillite

La loi du 7 juin 2023 transposant la directive 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficacité des procédures en matière de restructuration, d'insolvabilité et de remise de dettes a inséré un nouveau Titre V/III « La préparation privée d’une faillite » dans le Code de droit économique. Ce titre est composé des articles XX.97/1 à XX.97/6.

La préparation privée d’une faillite donne la possibilité à l’entreprise qui est en cessation de paiements et dont le(s) dirigeant(s) estime(nt) être en état de faillite, de demander au tribunal, avant de faire l’aveu de faillite, de préparer au mieux la future faillite dans l’intérêt de tous les créanciers. Il s’agit d’une phase préparatoire à la faillite.

Le débiteur montre dans le cadre de sa requête qu’avec ce mode préparatoire de la faillite, la liquidation de l’entreprise est facilitée et donne lieu au paiement le plus élevé possible à l’ensemble des créanciers et l’emploi peut être sauvegardé autant que possible. Tant le critère du maintien de l’emploi que celui du désintéressement des créanciers doivent être rencontrés.

Une fois l’autorisation reçue du tribunal, l’entreprise peut préparer sa faillite et négocier la vente de ses activités avec l’aide des mandataires désignés à cet effet, étant le curateur « potentiel » et le juge commissaire « potentiel ».

Le double avantage réside ici essentiellement dans la confidentialité de cette phase préparatoire et la possibilité qui est laissée au curateur potentiel et au débiteur de négocier avec les éventuels repreneurs en going concern - l’entreprise poursuit ses activités et le débiteur reste aux commande de ses affaires puisque la faillite n’est pas encore prononcée. 

Toutefois, aucun effet suspensif n’a été prévu par la loi, de sorte que le dépôt d’une demande en faillite privée ne retardera en principe pas les créanciers qui citeraient le débiteur en faillite.

Il peut être mis fin à la préparation de la faillite à l’initiative du débiteur, du curateur potentiel, des créanciers, du ministère public ou encore du tribunal de l’entreprise. S’enclenche alors la procédure de faillite proprement dite.

C’est durant cette phase que les contours précis de la cession seront négociés et son exécution interviendra ensuite par les soins du curateur, sous la surveillance du juge-commissaire, après que la faillite ait été déclarée. 

Le curateur potentiel peut, tout comme le curateur de faillite, être responsable de fautes commises dans l’exercice de ses fonctions. En effet, il exerce une fonction de surveillance : il est chargé d’examiner si l’objectif proposé par le débiteur est réalisable. 

Il n’y a pas d’obligation d’informer les travailleurs à ce stade ce qui pourrait être problématique en pratique.

Le législateur dote les praticiens de l’insolvabilité de nouvelles possibilités de réaliser au mieux la cession des actifs ce qui est une très bonne chose, pour autant que ce nouvel outil combine confidentialité, mise en concurrence des offres et rapidité des intervenants.

Julien Ciarniello

Avocat - Legacity

Spécialiste en droit des entreprises en difficultés